Por Ricardo Vita Porto, advogado especializado em direito político e eleitoral- Estadão
Com o objetivo de proteger a normalidade do pleito e manter um equilíbrio mínimo de oportunidade entre os candidatos, a norma prevista no art. 22 da Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar nº 64/90) prevê a cassação do registro ou do diploma do candidato beneficiado pelo uso indevido, pelo desvio ou pelo abuso de três esferas de poder: o poder econômico, o poder político (de autoridade), e o poder da imprensa (dos meios ou veículos de comunicação social).
Como a lei não definiu de modo objetivo que condutas devem ser compreendidas como abuso (uso indevido ou desvio) de poder, o alcance deste delicado e complexo conceito tem gerado muita discussão jurisprudencial, notadamente quando se está a tratar dos veículos de comunicação impressos, cuja atividade se ancora na liberdade de expressão resguardada pelo artigo 5º, IV e XIV e pelo artigo 220 da Constituição da República.
Historicamente, por construção jurisprudencial, o ato era tido como abusivo se fosse capaz de alterar o resultado da eleição. Nessa linha, tratando especificamente do uso indevido dos meios de comunicação social, entendia-se que um jornal havia desvirtuado seu direito de expressão quando sua atuação havia matematicamente alterado o resultado das urnas. A dificuldade de se adotar esse critério é que, como é praticamente impraticável calcular com segurança quantos votos determinado ato é capaz de trazer, a discussão processual vez ou outra acabava se perdendo em insólitas planilhas que em muito dificultavam a tomada de decisão dos magistrados e, por isso mesmo, a eficácia do combate aos abusos.
Por conta disso, a Lei da Ficha Limpa introduziu o inciso XVI no aludido artigo 22 da Lei das Inelegibilidades para determinar que “para a configuração do ato abusivo não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizaram”.
Acontece que, ao substituir um critério objetivo (a equação do número total de votos menos o número de votos decorrente do exercício do poder) por um critério subjetivo (a gravidade das circunstâncias), algumas Cortes Eleitorais (a de São Paulo, em especial) tem abusado de seu poder decisório ao definir a extensão do abuso de poder.
Há pouco mais de um mês, o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo julgou procedente uma ação por uso indevido dos meios de comunicação para cassar o diploma de um Deputado Estadual eleito com quase 200 mil votos e declarar a inelegibilidade do parlamentar e dos responsáveis pelos jornais que teriam beneficiado sua candidatura.
No julgado em questão, apesar da baixa tiragem e da pequena penetração dos periódicos que publicaram as matérias exaltando a atuação política do parlamentar, a Corte Regional entendeu que o abuso estava caracterizado porque a nova regra trazida pela Lei da Ficha Limpa tornou desnecessária análise do potencial do ato influir no pleito. Nesta ordem de ideias, os magistrados consignaram que, neste caso, gravidade das circunstâncias estaria demonstrada simplesmente em razão da divulgação “maciça, reiterada e intensa” de matérias conferindo maior destaque a um candidato que aos demais.
Com o devido respeito, condenar um jornal em razão do teor de suas matérias e cassar um mandato eletivo em razão de fatos que certamente não alteraram o resultado da eleição, parece ser uma indevida restrição à liberdade de informação e uma desaconselhável interferência no processo eleitoral.
Não se está a defender que toda a imprensa deva gozar de liberdade absoluta para atacar uma candidatura e defender outra, à semelhança do que ocorre nos Estados Unidos em que até as maiores redes de TV tomam partido na disputa eleitoral. Evidentemente que, tendo em vista as peculiaridades do sistema de concessões das emissoras de rádio e televisão do Brasil, seria temerário admitir que estes veículos pudessem impulsionar essa ou aquela campanha. O mesmo, contudo, não ocorre com a mídia impressa.
Nesse contexto, importante ter clara a diferença entre a mídia impressa e a radiodifusão. Conforme ensinou o Ministro Sepúlveda Pertence em clássico julgado (Ac. TSE 1241), a diferença parte da diversidade de regimes jurídicos sob os quais atuam esses diferentes veículos de comunicação social. “De um lado, uma atividade livre, não sujeita à licença ou autorização, muito menos à concessão ou permissão do poder público. De outro, por imperativos técnicos dos próprios veículos, limitados, e por sua capacidade invasiva em relação ao público, o sistema ou regime jurídico constitucional da radiodifusão, que é objeto de concessão do poder público”. Assim, lembrando também “é a imprensa escrita a área de eleição de toda a história da afirmação da liberdade de expressão, do pensamento, de informação, de crítica”, o Ministro conclui haver uma “quase total liberdade dos veículos de comunicação escrita”.
Assim sendo, com relação à imprensa escrita, os excessos que a Justiça Eleitoral deve punir dizem respeito a elementos que desvirtuem o direito de liberdade de expressão, tais como o uso de recursos públicos ou privados a fim de financiar campanhas elogiosas ou que tenham como objetivo manchar a imagem dos adversários políticos.
Em outras palavras, a conduta da mídia impressa há de ser reprimida se se verificar, por exemplo, que o jornal defendia uma linha editorial e passou a defender outra durante a campanha; que o jornal tinha uma tiragem e às vésperas do pleito passou a imprimir um número maior de exemplares; que o jornal praticava um preço e no decorrer da eleição passou a ser distribuído gratuitamente.
Não se pode admitir que os jornais do interior sejam penalizados pelo simples fato de expressarem livremente sua posição política. Essa excessivamente rigorosa orientação encampada pelo Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo no caso mencionado atrás, e em outros tantos casos já reformados pelo Tribunal Superior Eleitoral, põe em cheque a própria existência destes periódicos, que em muitos casos sobrevive justamente em razão de explorar temas que não são noticiados nos grandes veículos de comunicação.
Enfim, quando não há indícios de que um vetor espúrio (econômico ou político) distorceu liberdade de expressão ou influiu no resultado do pleito, parece indesejada a interferência da toga nas urnas. Até mesmo porque, apesar do que diz a norma do inciso XVI do artigo 22 da Lei das Inelegibilidades, é bom lembrar ao Poder Judiciário que o bem jurídico tutelado pela vedação ao abuso, a normalidade da eleição, também é afetada por suas decisões.
Em tempo, se é verdade a expressão latina de que ridendo castigat mores, vale recordar a célebre frase proferida por um lúcido Desembargador Federal que integrou, em eleições passadas, a Corte Eleitoral Paulista: “Num país de iletrados, é um contrassenso anular um caminhão de votos por meia dúzia de jornais”.
Como a lei não definiu de modo objetivo que condutas devem ser compreendidas como abuso (uso indevido ou desvio) de poder, o alcance deste delicado e complexo conceito tem gerado muita discussão jurisprudencial, notadamente quando se está a tratar dos veículos de comunicação impressos, cuja atividade se ancora na liberdade de expressão resguardada pelo artigo 5º, IV e XIV e pelo artigo 220 da Constituição da República.
Historicamente, por construção jurisprudencial, o ato era tido como abusivo se fosse capaz de alterar o resultado da eleição. Nessa linha, tratando especificamente do uso indevido dos meios de comunicação social, entendia-se que um jornal havia desvirtuado seu direito de expressão quando sua atuação havia matematicamente alterado o resultado das urnas. A dificuldade de se adotar esse critério é que, como é praticamente impraticável calcular com segurança quantos votos determinado ato é capaz de trazer, a discussão processual vez ou outra acabava se perdendo em insólitas planilhas que em muito dificultavam a tomada de decisão dos magistrados e, por isso mesmo, a eficácia do combate aos abusos.
Por conta disso, a Lei da Ficha Limpa introduziu o inciso XVI no aludido artigo 22 da Lei das Inelegibilidades para determinar que “para a configuração do ato abusivo não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizaram”.
Acontece que, ao substituir um critério objetivo (a equação do número total de votos menos o número de votos decorrente do exercício do poder) por um critério subjetivo (a gravidade das circunstâncias), algumas Cortes Eleitorais (a de São Paulo, em especial) tem abusado de seu poder decisório ao definir a extensão do abuso de poder.
Há pouco mais de um mês, o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo julgou procedente uma ação por uso indevido dos meios de comunicação para cassar o diploma de um Deputado Estadual eleito com quase 200 mil votos e declarar a inelegibilidade do parlamentar e dos responsáveis pelos jornais que teriam beneficiado sua candidatura.
No julgado em questão, apesar da baixa tiragem e da pequena penetração dos periódicos que publicaram as matérias exaltando a atuação política do parlamentar, a Corte Regional entendeu que o abuso estava caracterizado porque a nova regra trazida pela Lei da Ficha Limpa tornou desnecessária análise do potencial do ato influir no pleito. Nesta ordem de ideias, os magistrados consignaram que, neste caso, gravidade das circunstâncias estaria demonstrada simplesmente em razão da divulgação “maciça, reiterada e intensa” de matérias conferindo maior destaque a um candidato que aos demais.
Com o devido respeito, condenar um jornal em razão do teor de suas matérias e cassar um mandato eletivo em razão de fatos que certamente não alteraram o resultado da eleição, parece ser uma indevida restrição à liberdade de informação e uma desaconselhável interferência no processo eleitoral.
Não se está a defender que toda a imprensa deva gozar de liberdade absoluta para atacar uma candidatura e defender outra, à semelhança do que ocorre nos Estados Unidos em que até as maiores redes de TV tomam partido na disputa eleitoral. Evidentemente que, tendo em vista as peculiaridades do sistema de concessões das emissoras de rádio e televisão do Brasil, seria temerário admitir que estes veículos pudessem impulsionar essa ou aquela campanha. O mesmo, contudo, não ocorre com a mídia impressa.
Nesse contexto, importante ter clara a diferença entre a mídia impressa e a radiodifusão. Conforme ensinou o Ministro Sepúlveda Pertence em clássico julgado (Ac. TSE 1241), a diferença parte da diversidade de regimes jurídicos sob os quais atuam esses diferentes veículos de comunicação social. “De um lado, uma atividade livre, não sujeita à licença ou autorização, muito menos à concessão ou permissão do poder público. De outro, por imperativos técnicos dos próprios veículos, limitados, e por sua capacidade invasiva em relação ao público, o sistema ou regime jurídico constitucional da radiodifusão, que é objeto de concessão do poder público”. Assim, lembrando também “é a imprensa escrita a área de eleição de toda a história da afirmação da liberdade de expressão, do pensamento, de informação, de crítica”, o Ministro conclui haver uma “quase total liberdade dos veículos de comunicação escrita”.
Assim sendo, com relação à imprensa escrita, os excessos que a Justiça Eleitoral deve punir dizem respeito a elementos que desvirtuem o direito de liberdade de expressão, tais como o uso de recursos públicos ou privados a fim de financiar campanhas elogiosas ou que tenham como objetivo manchar a imagem dos adversários políticos.
Em outras palavras, a conduta da mídia impressa há de ser reprimida se se verificar, por exemplo, que o jornal defendia uma linha editorial e passou a defender outra durante a campanha; que o jornal tinha uma tiragem e às vésperas do pleito passou a imprimir um número maior de exemplares; que o jornal praticava um preço e no decorrer da eleição passou a ser distribuído gratuitamente.
Não se pode admitir que os jornais do interior sejam penalizados pelo simples fato de expressarem livremente sua posição política. Essa excessivamente rigorosa orientação encampada pelo Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo no caso mencionado atrás, e em outros tantos casos já reformados pelo Tribunal Superior Eleitoral, põe em cheque a própria existência destes periódicos, que em muitos casos sobrevive justamente em razão de explorar temas que não são noticiados nos grandes veículos de comunicação.
Enfim, quando não há indícios de que um vetor espúrio (econômico ou político) distorceu liberdade de expressão ou influiu no resultado do pleito, parece indesejada a interferência da toga nas urnas. Até mesmo porque, apesar do que diz a norma do inciso XVI do artigo 22 da Lei das Inelegibilidades, é bom lembrar ao Poder Judiciário que o bem jurídico tutelado pela vedação ao abuso, a normalidade da eleição, também é afetada por suas decisões.
Em tempo, se é verdade a expressão latina de que ridendo castigat mores, vale recordar a célebre frase proferida por um lúcido Desembargador Federal que integrou, em eleições passadas, a Corte Eleitoral Paulista: “Num país de iletrados, é um contrassenso anular um caminhão de votos por meia dúzia de jornais”.
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